Contexte

Depuis 1942, des juristes, juges et économistes, régulateurs de la Securities and Exchange Commission (l’organisme fédéral américain de réglementation et de contrôle des marchés financiers), ont essayé de donner un sens à la Rules 10b-5, un paragraphe qui pourrait être lu comme inoffensif, apparemment sans enjeu.

Rule 10b-5: Employment of Manipulative and Deceptive Practices:
« It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any national securities exchange,
(a) To employ any device, scheme, or artifice to defraud,
(b) To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or
(c) To engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security. »

En 2017, plus de 15 000 cas de tribunaux fédéraux ont mobilisé et interprété cette règle.

Résumé du projet

« How not to be a bad trader » explore l’histoire de cette interprétation qui évolue et se concentre sur le conflit entre juristes et économistes autour de versions non réconciliées de la bonne action économique.

Ce projet découle d’un intérêt continu à explorer comment l’intention et l’action sont décrites, évaluées et réglementées sur les marchés financiers (Hertz & Lépinay, Outeractionism). Il examine comment les experts – législateurs, juges, régulateurs et professeurs de droit – résolvent le problème normatif de ce qui est à l’intérieur et de ce qui est hors marché: quelles formes de comportement et intentionnalité les lois et tribunaux excluent-ils, en droit sinon en fait, comme formes légitimes d’action sur ces marchés. Il se concentre sur la notion de «fraude», car la fraude représente une forme d’activité de marché clairement interdite. La fraude est un concept ayant une existence juridique-économique vieille de 3000 ans, un concept qui cherche à délimiter les formes permises pour les relations sociales d’échange. Les marchés financiers sont des territoires particulièrement intéressants pour explorer ce concept car ils sont caractérisés par des quantités massives d’activités collectives dans lesquelles une grande partie de ce qui est classiquement compris comme «relations sociales» est réduite à leur forme apparemment la plus appauvrie. Les «relations de marché» dans et sur les marchés financiers sont médiatisées par les courtiers, les annonceurs, les comptables, les algorithmes et le prix à un tel point que la loi doit lutter activement pour trouver un «comportement» ayant des attributs suffisants d’intentionnalité.
Le délit d’initié est un exemple d’étude de la fraude financière. Il s’agit d’une question centrale de l’organisation du marché: comment l’information doit-elle être rendue publique afin que les acteurs du marché soient sur un pied d’égalité lorsqu’ils sont dans une position fonctionnelle inégale? Les gestionnaires devraient-ils être autorisés à négocier sur la base des informations qu’ils possèdent à eux seuls pour accélérer la diffusion de ces informations pertinentes ou attendre que le public soit au courant pour uniformiser les règles du jeu? Cette préoccupation des régulateurs est une conséquence directe de la répartition des biens entre les dirigeants et les actionnaires. L’absence de séparation, de contrôle et de ralentissement de la diffusion de l’information n’est pas pertinente: une société jeffersonienne de petits entrepreneurs qui gèrent et possèdent simultanément la propriété ne se démène pas pour définir un intérieur et un extérieur. La Securities and Exchange Act (SEA) de 1934 est adoptée dans le cadre de ce souci de confiance et de justice, mais peu après la Commission de sécurité et d’échange (SEC) interprète la loi en une loi administrative (1942), la pertinence économique et l’efficacité de cette interprétation a commencé à faire couler beaucoup d’encre dans la communauté des économistes. Fonctionnant avec des critères de justice différents de ceux des juristes, les économistes s’interrogent farouchement sur la demande de divulgation complète des informations pertinentes. Ce débat tournait autour de la question polysémique du bon échange. Faire du bien en tant que commerçant implique le respect des règles ou le respect de l’optimalité du marché. En 1962, Henry Manne, alors jeune juriste, titrait de façon provocatrice sa contribution au débat In Defense of Insider Trading montrant la fracture créée dans la communauté juridique par la mobilisation de rationalité économique au lieu d’un juste accès égal énoncé dans le statut de 1942. Le noeud du différend résidait dans la définition d’un marché. Chaque partie a mis de l’avant une théorie du marché et une théorie des motivations des commerçants sans jamais reconnaître la structure du marché que leur point de vue impliquait. Bien que les économistes et les avocats aient jusqu’ici principalement monopolisé la discussion, «Comment ne pas être un mauvais trader» fuit un flot caché d’érudition qui est à la base de ses sujets actuels. Les philosophes pragmatistes (Dewey et Mead plus que Holmes) ainsi que les philosophes de l’action sont des courants sous-jacents et des influences de la discussion de la responsabilité délictuelle qui encadre la base juridique. Les théoriciens de l’information ont également guidé la plupart des économistes travaillant dans le domaine de la théorie de l’information après les années 1950: ils sont le ferment de la co-construction de ces notions centrales de bruit et d’efficacité dans les années 1960 et 1970.